Interview de Maxime de La Morinerie et Paul-Henri Dubois, Avocats associés chez Brunswick
Maxime de la Morinerie est Avocat Associé au sein du cabinet Brunswick au sein duquel il a développé une pratique en matière de contentieux bancaires et financiers et de litiges se rapportant aux opérations de private equity, notamment dans le cadre de contentieux haut de bilan, de garantie d’actif et de passif, de clauses de pactes d’actionnaires et de responsabilité des dirigeants.
Paul-Henri Dubois est également Avocat Associé chez Brunswick et dispose d’une longue expérience en M&A, financement et projets. Il accompagne ses clients dans de multiples secteurs d’activités (transition énergétique, logistique, immobilier, pharma, IT, retail…). Tous les deux co-animent la formation De la négociation à la rédaction de vos clauses : anticiper le risque contentieux dans vos opérations de capital-investissement.
Quels sont les principaux types de contentieux en matière d’opération de capital-investissement ?
Toute opération de capital-investissement peut exposer ses intervenants à des risques de litiges, qu’il s’agisse par exemple de :
– sujets liés à la rupture de négociations ou à l’exécution forcée de contrats de cession ;
– contentieux post-acquisition (consécutifs à un dol et/ou la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif) ;
– conflits entre actionnaires liés notamment à la mise en œuvre de clauses de pacte d’actionnaires applicables tant à la gouvernance de la société (limitations de pouvoirs) qu’aux transferts de titres (calls, puts, drag along, tag along…) ;
– responsabilité (pouvant aller jusqu’à l’interdiction de gérer) et révocation des dirigeants et mandataires sociaux ;
– contentieux bancaires et financiers ;
– procédures devant la commission des sanctions de l’AMF et devant l’ACPR, liées par exemple à des sujets de retrait d’agrément ;
– litiges sur le fondement de la concurrence déloyale.
Quels sont les risques encourus et les sanctions possibles ? Voit-on une recrudescence des contentieux en matière de capital-investissement ?
Les risques encourus nécessitent une analyse approfondie de chaque dossier, mais ceux-ci peuvent aller jusqu’à une remise en cause de l’opération. Ainsi, l’acquéreur victime d’un dol sur la réalité de l’actif ou du passif de la société peut solliciter la nullité de la cession.
Par ailleurs, nous rencontrons régulièrement des cas de non réalisation de l’opération en cas de retrait fautif du vendeur ou de l’acheteur : une action en exécution forcée est alors envisageable. Le demandeur peut alternativement s’orienter vers des demandes de dommages et intérêts, qui seront souvent analysées à l’aune de la perte de chance d’avoir ou pas réalisé l’opération.
Sans vouloir en tirer une tendance générale, nous assistons en outre à une augmentation des contentieux liés au manquement au devoir de loyauté. Nous avons par exemple été récemment confrontés au cas du dirigeant qui a intentionnellement omis de révéler à ses actionnaires une information déterminante de nature à révolutionner la valorisation de la société alors qu’il était en train de renégocier son management package ou encore à des actes de concurrence déloyale entre acteurs du capital-investissement.
Il est enfin à noter, sur le plan de la stratégie contentieuse, que l’émergence d’un conflit peut inciter une partie à solliciter des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, permettant d’obtenir non contradictoirement chez son adversaire des preuves (emails…) en vue d’un futur procès.
Vous animez une nouvelle formation pour l’Académie France Invest sur les risques contentieux liées aux opérations de capital-investissement. Comment abordez-vous cette formation ?
L’objectif de cette formation est de croiser l’expérience de Paul-Henri Dubois qui est spécialisé en Corporate et de Maxime de La Morinerie qui s’occupe des contentieux liés aux opérations.
Cette double approche permet d’identifier les risques soulevés par certaines clauses (parfois usuelles, des SPA, contrats d’émission et pactes d’actionnaires), d’obtenir toutes les clés pour une rédaction efficace et d’anticiper les risques de contentieux liés à la rédaction de la documentation contractuelle.
Enfin, cette formation a une visée pratique de sorte que l’ensemble de la présentation repose sur des exemples concrets qui permettront aux participants de limiter le risque de contentieux lors de leurs prochaines négociations.
Pour aller plus loin, suivez la formation « De la négociation à la rédaction de vos clauses : comment anticiper le risque de contentieux dans vos opérations de capital-investissement ».